Prolongation du délai de consultation par accord tacite avec le CSE

02/09/2020
Eliane Chateauvieux, avocate associée du Cabinet Actance, revient sur les enseignements à tirer de l’arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 2020.

Les délais de consultation, que ce soit pour les consultations récurrentes du CSE ou les consultations ponctuelles (par exemple à l’occasion d’un PSE ou d’une concentration d’entreprises) sont définis par le code du travail.

Cependant, l’attitude de la direction de l’entreprise et des représentants du personnel au CSE et/ou de l’expert de celui-ci, peut caractériser un commun accord pour prolonger le délai de consultation. Le terme de ce délai est essentiel pour connaître le moment à partir duquel un projet peut être mis en œuvre ou une décision de l’employeur peut être prise.

1.La situation portée à l’attention des magistrats

Dans l’affaire examinée par la Cour, la consultation du Comité d’entreprise (CE) portait sur deux des trois blocs de consultation obligatoire (en l’espèce il s’agissait de la situation économique et financière de l’entreprise ainsi que de la politique sociale, des conditions de travail et de l’emploi).

Un expert avait été désigné par le CE le 27 octobre 2016, ce qui aurait dû conduire, aux dires de l’employeur, à mettre fin à la consultation du CE le 27 décembre 2016 ou à tout le moins le 23 mars 2017 si l’on tenait compte du fait que celui-ci avait abondé la BDES le 23 janvier 2017.

Les faits de l’espèce montrent que l’employeur a continué à adresser des éléments à l’expert au-delà des deux mois règlementaires. En communiquant des informations à plusieurs reprises, l’employeur n’a pas fait obstruction au déroulement de l’expertise, ce qui explique que le CE n’ait pas eu besoin de recourir à la procédure de référé pour solliciter des informations complémentaires (cette procédure, dans la nouvelle codification applicable au CSE, est prévue par l’article L. 2312-15 du Code du travail). Relevons qu’une telle procédure de référé - sous réserve que la saisine du Président du Tribunal Judiciaire ait bien lieu avant la fin du délai de consultation du CE – est de nature à lui permettre, s’il reconnait que la demande d’information complémentaire formulée par le CSE est fondée, de prolonger ou de fixer le délai de consultation prévu par le code du travail (R. 2312-6 en matière de consultation de CSE) à compter de la communication de ces éléments complémentaires, et ce quand bien même le délai de consultation est expiré au moment où il rend sa décision (Cass. Soc. 26 février 2020, n° 18-22.759).

Le litige ne portait pas sur le point de départ du délai. Rappelons à cet égard que le délai à l’expiration duquel le CSE est réputé avoir donné un avis court à compter de la date à laquelle il a reçu une information le mettant en mesure d’apprécier l’importance de l’opération projetée (Cass. Soc. 21 septembre 2016, n°15-19.003). Lorsqu’il s’agit de consultation récurrente, le délai court à partir de la mise à disposition de ces informations dans la BDES (Cass. Soc. 18 mars 2018, n° 17-13.081).

En l’espèce, le litige portait sur la question de la prolongation du délai de consultation, dans un contexte où l’employeur prétendait ne pas être redevable des honoraires de l’expert du CSE puisque celui-ci avait rendu son rapport soit disant hors délai.

Or, la Cour d’appel a constaté qu’à la suite d’échanges avec le comité d’entreprise et le cabinet d’expertise, l’employeur a abondé la base de données économiques et sociales le 23 janvier 2017 (donc après l’expiration du délai règlementaire de consultation), provoqué une réunion extraordinaire du comité d’entreprise le 16 février 2017 pour discuter du périmètre et du coût de l’expertise puis fixé au 27 avril 2017 par ordre du jour d’une réunion du CE, établi conjointement avec le secrétaire, la date de restitution des travaux d’expertise et de remise des avis du comité d’entreprise.

Selon la Cour de cassation, la Cour d’appel pouvait déduire de ses constatations que les délais de consultation du comité d’entreprise, et par conséquent de l’expertise, avaient d’un commun accord été prolongés jusqu’au 27 avril 2017 de sorte que le rapport d’expertise remis avant cette date n’avait pas été déposé hors délai.

2.L’ouverture d’une autre voie pour prolonger les délais de consultation du CSE

Cette décision intervient alors que des dispositions sont précisément prévues par le code du travail pour permettre, par voie d’accord, de fixer les délais dans lesquels les avis du CSE sont rendus dans le cadre des consultations prévues par la loi.

L’article L2312-16 fixe ce principe, complété par l’article L2312-19 pour les consultations récurrentes du CSE et par l’article L2312-55 pour les consultations ponctuelles. Dans les deux cas, l’accord en question doit être soit un accord collectif conclu dans les conditions du 1er alinéa de l’article L2232-12 (c’est-à-dire un accord collectif majoritaire, signé avec les délégués syndicaux, le dispositif du 2ème alinéa permettant un accord non majoritaire mais validé dans le cadre d’une consultation des salariés n’étant pas autorisé) soit, en l’absence de délégué syndical, un accord entre l’employeur et le CSE adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel de ce comité.

Nul doute que dans l’affaire portée à l’examen de la Cour de cassation, aucun accord n’avait été signé pour allonger le délai de la consultation.

La Cour de cassation admet donc aux termes de sa décision du 8 juillet 2020 que l’employeur et le CE (la logique étant transposable au CSE) puissent d’un commun accord prolonger les délais de consultation et d’expertise en sortant des contraintes de forme prévues par le code du travail.

Dans cette affaire, l’employeur avait tacitement accepté l’allongement de ce délai en continuant à alimenter l’expert en informations et en établissant, conjointement avec le secrétaire du comité, l’ordre du jour de la réunion destinée au recueil d’avis de celui-ci, dont la date était largement au-delà du délai règlementaire de consultation.

Cette prolongation est considérée comme convenue « d’un commun accord » alors même que l’un des éléments de l’analyse, celui concernant la signature de l’ordre du jour, est propre à la seule action du secrétaire du comité et non pas de la majorité des représentants du personnel à ce comité.

Il importe alors de tirer les enseignements de cet arrêt. L’employeur qui souhaite maitriser la durée de la consultation doit être clair sur le déroulement de celle-ci et le calendrier des réunions. L’importance de remettre une information suffisante au démarrage de la consultation permet de sécuriser le point de départ du délai. Si aucun accord collectif n’a été signé sur le délai de consultation alors que l’entreprise est dotée de délégués syndicaux, le délai règlementaire s’appliquera (en règle générale 1 mois, porté à 2 mois en cas d’expertise). L’employeur pourra utilement présenter, assez tôt dans la procédure, le calendrier des réunions du CSE en mentionnant explicitement la dernière de celles-ci destinée au recueil de l’avis du CSE sur le projet présenté. Il doit avoir conscience que s’il accepte de tenir une autre réunion du CSE au-delà de ce délai règlementaire, il sort de la sécurisation des délais de consultation organisée par le code du travail, avec les conséquences qui en découlent notamment sur le différé de la mise en œuvre de son projet et sur l’absence de maitrise du nombre de réunions supplémentaires que le CSE pourrait souhaiter en vue de rendre son avis. En cas de risque de glissement, le recours à l’accord, d’une manière suffisamment anticipée, est certainement préférable.

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