Le Défenseur des droits, un faux ami ?

Pour rappel, le Défenseur des droits était créé par la loi organique du 29 mars 2011 (n°2011-333), et est le produit de la fusion entre diverses institutions, dont la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (HALDE) et le Médiateur de la République.

Cette loi confiait au Défenseur des droits plusieurs missions, dont la lutte contre les discriminations, et lui conférait pour ce faire diverses prérogatives, telles que le pouvoir d’enquête, de mise en demeure, de saisine du juge des référés, l’édiction de recommandation etc. 

Alors que l’intervention du Défenseur des droits devant les juridictions se développe d’année en année et qu’en 2021, 82% des décisions des juridictions devant lesquelles le Défenseur des droits était intervenu confirmaient les observations de ce dernier[1], il est important de se rappeler les principes procéduraux auxquels l’Institution est tenue. 

Intervention volontaire dans le cadre d’une procédure judiciaire 

Le Défenseur des droits peut intervenir devant toute juridiction d’office, ou à la demande d’une partie, pour présenter des observations ; son audition est de droit[2].

Il y a lieu de distinguer la procédure devant le Défenseur des droits de la procédure judiciaire, le principe du contradictoire n’étant respecté que dans le cadre de cette dernière.

Absence de contradictoire pendant la phase d’enquête et d’instruction

En effet, le Défenseur des droits considère qu’il n’est pas tenu par le principe du contradictoire lors de la phase d’enquête à laquelle il procède.

Il est soutenu dans son interprétation par la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA)[3]. 

Ainsi, il résulte des articles L311-2 et L311-3 du code des relations entre le public et l’administration que tout personne a le droit de connaitre les informations contenues dans un document administratif[4] dont les conclusions lui sont opposées mais que ce droit à communication ne s’applique qu’à des documents achevés, et non préparatoires.

Ces dispositions permettent au Défenseur des droits, saisi d’une réclamation d’un salarié s’estimant discriminé, de refuser à l’employeur lors de sa phase d’instruction, la transmission des pièces de son dossier, et même de la réclamation initiale du salarié.

Il est néanmoins important de conserver à l’esprit que l’employeur peut se prévaloir, à l’issue de l’instruction, des dispositions du code des relations entre le public et l’administration rappelées ci-dessus, pour tenter d’obtenir les documents et pièces sur la base desquels le Défenseur des droits a pris sa décision, dont on ne pourra plus lui opposer qu’elle est un document administratif « préparatoire ». 

L’employeur pourra néanmoins se voir opposer l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration, qui dispose que ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs :

• Portant une appréciation ou un jugement de valeur sur une personne physique, nommément désignée ou facilement identifiable,
• Faisant apparaître le comportement d’une personne, dès lors que la divulgation de ce comportement pourrait lui porter préjudice.

Il est donc toujours loisible pour le Défenseur des droits d’invoquer ces dispositions pour s’opposer à la communication des pièces de son dossier.

Et l’employeur ne disposera d’aucun moyen pour vérifier la légitimité de cette invocation en l’espèce, si ce n’est la saisine du juge administratif (après saisine obligatoire de la CADA dont il a été rappelé la position).

Enfin, le Défenseur des droits peut se fonder sur les dispositions de l’article 38 de la loi du 29 mars 2011 qui consacre le secret professionnel auquel le Défenseur des droits est tenu dans l’exercice de ses missions.

Application aménagée du principe du contradictoire devant les juridictions civiles

En revanche, la jurisprudence de la Cour de cassation consacre le fait que l’intervention du Défenseur des droits devant les juridictions civiles ne peut faire obstacle à l’application du principe du contradictoire.

Nous verrons néanmoins que l’application de ce principe est plus souple dès lors qu’intervient le Défenseur des droits.

Pour rappel, le Défenseur des droits ne peut se voir refuser le droit de présenter des observations mais il n’est pas partie au litige. Il n’a ainsi pas la qualité d’intervenant volontaire et les actes de procédure tels que l’ordonnance de clôture ne lui sont pas opposables.

En revanche, les juridictions doivent veiller à ce que l’intervention du défenseur des droits ne soit pas de nature à faire obstacle au respect du contradictoire.

Ainsi, la Cour de cassation juge de manière constante que le droit du Défenseur des droits de présenter des observations écrites ou orales n’est pas contraire aux exigences du procès équitable dès lors que les parties sont en mesure de répliquer par écrit et oralement à ces observations, et que le juge apprécie la valeur probante des pièces soumises au débat contradictoire[5].  

Ainsi, si l’intervention du Défenseur des droits postérieurement à la clôture de la mise en état devant une Cour d’appel ne peut être déclarée irrecevable par principe, ou ses observations rejetées, le juge devra apprécier si l’employeur a eu connaissance de ses arguments et a été en mesure de les contredire (par exemple parce que le Défenseur des droits avait présenté les mêmes en première instance et que l’employeur s’en état expliqué aux termes de ses conclusions d’appel)[6].

Il n’est pas inhabituel, dans le cadre d’un litige prud’homal, de voir le Défenseur des droits se présenter à l’audience de jugement et réclamer de formuler des observations alors qu’il n’a communiqué aucune pièce à l’employeur, ni dans le cadre de l’instance ni dans le cadre de son instruction. 

Il apparaît donc, au visa des règles rappelée supra, que l’employeur est largement bienfondé dans ce cas, à s’opposer à son intervention tant que le principe du contradictoire n’est pas respecté, et à exiger la communication de tous les argument et pièces dont le Défenseur des droits entend se prévaloir.

Il convient donc d’être particulièrement vigilant dans le cadre de la procédure prud’homale.

En effet, la procédure étant orale, le risque est plus important de voir le Défenseur des droits intervenir sans soumettre au débat contradictoire ses arguments.

Les employeurs devront s’élever contre cette situation et espérer que le juge prud’homal aura moins de facilité que le juge d’appel à invoquer une connaissance préalable de l’employeur des arguments développés par le Défenseur des droits.

Nous restons à votre disposition pour vous accompagner tant dans le cadre des procédures devant le Défenseur des droits ou devant les juridictions.

Claudia LEROY-SANGUINETTI & Sophie REY

[1] Défenseur des droits : forte hausse des réclamations en 2021 | vie-publique.fr

[2] Article 33 de la loi n°2011-333 du 29 mars 2011

[3] Avis n°20252575 du 28 mai 2025 et n°20132163 du 25 juillet 2013

[4] Les documents administratifs sont les documents produits ou reçus par ou devant l’administration. Les pièces adressées par un salarié au Défenseur des droits sont donc des documents administratifs.

[5] Soc, 16 novembre 2010, n°09-42.956 ; Soc, 20 octobre 2011, n°10-30.258 ; Soc, 26 juin 2024, n°22-19.432

[6] Soc, 26 juin 2024, n°22-19.432 ; CA Lyon, chambre social b, 19 mars 2021, n°17/02627