Renforcement des contrôles sur le recours à l’activité partielle

25/09/2020
Aymeric De Lamarzelle et Loïc Touranchet, avocats associés du Cabinet Actance, reviennent sur le communiqué de presse du 17 septembre 2020 et vous apportent des précisions sur le renforcement des contrôles relatifs à l'activité partielle.

Par communiqué de presse du 17 septembre 2020, Elisabeth Borne et Olivier Dussopt ont fait état d’un renforcement du dispositif de contrôle des fraudes au chômage partiel évoquant notamment, en cours de déploiement, les nouvelles dispositions suivantes :

  • Une aide au contrôle par le biais d’un nouvel outil informatique ;
  • La mise en place d’un puits de données auprès de l’Agence des Services et de Paiement (ASP) ;
  • Un allongement des délais de contrôle de 2 à 15 jours pour limiter la “délinquance astucieuse”.
  • Un renforcement de la coopération étroite entre les services des ministères du Travail et des Comptes publics (services fiscaux, URSAFF, DGEFP, DGT et Tracfin).

Le cabinet ACTANCE a d’ores et déjà accompagné certains de ses clients lors des 1er contrôles qui ont pu être réalisés cet été. Nous restons naturellement à votre disposition pour répondre à toutes vos interrogations et pour vous apporter notre expertise dans les contrôles qui pourraient être réalisés dans les prochains jours, semaines ou mois.

 

         1. L’étendue des contrôles d’ores et déjà mis en œuvre par l’administration

Les contrôles, menés par les DIRECCTE, ont débuté cet été, l’objectif annoncé par le ministère du Travail était « de réaliser 50.000 contrôles d’ici la fin de l’été ». Ce cap a été atteint avec un total identifié de 225 millions d'euros de fraude.

Plus de la moitié des sommes ont d'ores et déjà été bloquées ou récupérées et 440 procédures pénales ont été lancées.

Le montant des fraudes peut paraître important mais, au regard des 30 milliards mobilisés, cela représente une somme relativement faible puisqu’il s’agit de moins de 1% du budget total consacré à l'activité partielle dans le contexte de la pandémie de Covid-19.

L'Assemblée réclame à ce jour davantage de contrôles et le communiqué de presse s’inscrit dans cette logique.

 

          2. Les entreprises prioritairement contrôlées

L’ensemble des entreprises ayant eu recours à l’activité partielle sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle. Certaines font néanmoins l’objet d’une risque de contrôle spécifique renforcé compte tenu de la complexité de leur situation et du risque d’erreur qu’il implique.

Il s’agit principalement :

  • Des entreprises qui ont présenté des demandes d’indemnisation sur la base de taux horaires élevés ;
  • Des entreprises appartenant à des secteurs fortement consommateurs d’activité partielle (par exemple le BTP, les activités de services administratifs, de soutien et de conseil aux entreprises, etc.) ;
  • Des entreprises dont l’effectif est composé d’une majorité de cadres dont l’activité est davantage susceptible d’être exercée en télétravail ;
  • Des entreprises qui ont fait l’objet de signalements transmis à la DIRECCTE par les salariés, les organisations syndicales de salariés, ou les Comités Sociales et Economiques (CSE).

 

          3. Les types de contrôles

Trois types de contrôles sont prévus :

  • La détection et le croisement de données administratives via les contrôles embarqués dans les systèmes d’information avec la possibilité, à terme, d’effectuer des croisements avec d’autres systèmes d’information ou bases de données nationales ;
  • Les contrôles sur pièces ;
  • Les contrôles sur place, en cas de contrôle sur pièces faisant apparaître un cas de fraude complexe.

Ces contrôles ont lieu :

  • À titre principal, a posteriori, sur les demandes d'activité partielle et les demandes d'indemnisation ;
  • À titre subsidiaire, au cours de l'instruction des demandes d'activité partielle, c'est-à-dire a priori.

 

        4. Les éléments susceptibles d’être demandés

Pour rappel, l’administration en cas de contrôle peut :

  • interroger l’employeur et/ou le personnel ;
  • se faire présenter l'ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoires par la réglementation du travail ;
  • obtenir communication de tout document comptable ou professionnel ou tout autre élément d'information propre à faciliter l'accomplissement de leur mission ;
  • accéder aux logiciels et aux données stockées ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leur mission.

Il ressort des contrôles effectués que les DIRECCTE ont notamment pu demander, sous 8 jours, par voie électronique, la communication des documents suivants:

  • Les justificatifs détaillés précisant les effets de l’épidémie de COVID-19 sur l’activité de l’entreprise ayant motivé votre recours au dispositif ;
  • Le Procès-Verbal du CSE qui évoque la mise en activité partielle (si vous disposez d’un CSE) ;
  • Les bilans et comptes de résultat 2018 et 2019 ;
  • Le budget prévisionnel 2020 ;
  • Les plannings des plages chômées ;
  • Les relevés téléphoniques ;
  • Les relevés d’emails.

 

         5. Les typologies de fraude

Les instructions Ministérielles dressent la typologie des fraudes à l’activité partielle :

  • Salarié fictif : l’employeur déclare en activité partielle un salarié fictif, ou embauche un salarié et le place immédiatement en activité partielle avec un salaire important et rompt le contrat avant la fin de la période d’essai ;
  • Travail dissimulé : le salarié a continué de travailler pendant ses heures de chômage partiel, notamment en télétravail. Ce risque lié à du télétravail pendant des heures chômées peut, potentiellement, concerner en particulier les entreprises à majorité de cadres, les sièges sociaux, les activités de service, etc.
  • Cumul congés (ou arrêt maladie) et chômage partiel : le salarié est en congé ou en arrêt maladie et perçoit ses indemnités pendant la période d’activité partielle ;
  • Recours à la sous-traitance ou à l’intérim : mise en activité partielle des salariés et utilisation de la sous-traitance ou de l’intérim ou de la prestation de services internationale pour prendre temporairement en charge l’activité normalement réalisée par les salariés. Ce risque peut se rencontrer, par exemple, dans le secteur industriel, le secteur ferroviaire, l’aéronautique, les établissements non fermés ;
  • Nombre d’heures de chômage partiel déclarées : l’employeur déclare plus d’heures en activité partielle que les heures effectivement chômées, y compris le cas des salariés au forfait avec risque de gonflement des heures. Ce risque peut concerner les principaux secteurs mobilisant l’activité partielle (par exemple, hôtels-cafés-restaurants, construction, etc.) ;
  • Gonflement des salaires : l’employeur déclare des taux horaires supérieurs au réel ;
  • Production de faux : contrôle de la réalité de l’allocation reversée aux salariés par l’employeur. La fraude peut en effet se situer en bout de chaîne, au niveau du versement effectué par l’employeur au salarié.

 

          6. Les sanctions

Les instructions des 5 et 14 mai 2020 précitées précisent que les DIRECCTE distinguent deux cas de figure :

  • Les entreprises qui, de bonne foi, ont commis des erreurs, pour lesquelles il convient d’engager un dialogue en vue d’une régularisation à l’amiable conformément au principe du droit à l’erreur ; et
  • Les situations de fraude, pour lesquelles des sanctions pénales et administratives sont encourues en cas de reconnaissance d’un élément intentionnel.

A l'issue du contrôle, en cas de fraude constatée par procès-verbal, l’employeur est passible des sanctions suivantes :

  • Remboursement de tout ou partie des sommes perçues au titre de l’activité partielle (C. trav. art. L. 8211-1 et art. L. 8272-1) ;
  • Interdiction de bénéficier, pendant une durée maximale de 5 ans, d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle (C. trav. art. L. 8211-1 et art. L. 8272-1) ;
  • 2 ans d’emprisonnement et 30.000 € d’amende, portée à 150.000 € s’il s’agit d’une personne morale, pour le fait de bénéficier ou de tenter de bénéficier frauduleusement des allocations d’activité partielle (C. trav. art. L. 5124-1 ; C. pén. art. 441-6) ;
  • 3 ans d’emprisonnement et 45.000 € d’amende, portée à 225.000 € s’il s’agit d’une personne morale, pour travail dissimulé (C. trav. art. L. 8221-1 et L. 8224-1 ; C. pén. art. 131-38) ;
  • Enfin, le délit d’escroquerie peut également être constitué à la condition de démontrer l’existence de véritable manœuvres frauduleuses, l’escroquerie étant passible, lorsqu’elle est réalisée au préjudice d'une personne publique, d'un organisme de protection sociale ou d'un organisme chargé d'une mission de service public, d’une peine pouvant aller jusqu’à 7 ans d’emprisonnement et 750 000 € d’amende pour les personnes physiques, et 3 750 000 € pour les personnes morales.

Le Cabinet Actance reste naturellement à votre entière disposition pour échanger sur ces points et/ou vous accompagner dans l’éventualité d’un contrôle

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