Mobilités intragroupe : comment mettre fin au contrat du salarié transféré ?

On y voit désormais plus clair sur la question du transfert intra-groupe et de son incidence sur le contrat de travail initial.

Le tournant a été opéré en 2016 : alors qu’elle avait dans un premier temps estimé que la rupture conventionnelle constituait le seul mode de rupture amiable du contrat de travail (Cass. Soc., 15 octobre 2014, n°11-22.251), la Cour de cassation a finalement jugé que les dispositions relatives à la rupture conventionnelle « ne sont pas applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d'organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail » (Cass. Soc., 8 juin 2016, n°15-17.555).

Plus récemment, dans la lignée de cette première décision, plusieurs juges du fond ont repris à leur compte cette position, en en précisant les modalités pratiques de mise en œuvre.

Ces précisions sont salutaires et permettent aux groupes d’envisager plus sereinement la gestion des mobilités intragroupes ou des opérations de transferts volontaires de personnel, à travers ce mode de rupture amiable sui generis du contrat de travail.

1. La démission n’est plus la solution

Dans l’affaire ayant mené à l’arrêt de 2016, les parties avaient prévu que le contrat de travail initial soit rompu par le biais d’une résiliation amiable stipulée au sein même de la convention tripartite de transfert, ce que la Cour de cassation a donc expressément validé, évitant d’avoir à passer par le dispositif de la rupture conventionnelle (laquelle suppose notamment pour rappel un entretien spécifique, une homologation de l’administration, le versement d’une indemnité au moins égale à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et un droit de rétractation de 15 jours).

Jusqu’alors et encore très récemment, en dépit de cette décision, il était tout de même recommandé de « sécuriser » la convention tripartite de transfert en la doublant d’une rupture formelle du contrat du salarié transféré au sein d’un acte distinct.

Pour des raisons évidentes, cette rupture se traduisait généralement par une démission ; ce qui n’était pas réellement satisfaisant sur le plan juridique, et n’allait pas sans poser régulièrement des difficultés pour l’entreprise qui pouvait se heurter à l’incompréhension, voire à l’opposition du salarié. Ce dernier, s’il pouvait accepter son transfert et signer une convention l’organisant, était en effet susceptible de refuser de rédiger et signer une lettre de démission dans un cas où le transfert ne relevait pas nécessairement de son initiative…

Désormais, la formalisation de cette rupture distincte ne nous parait plus requise : la rupture du contrat de travail peut être formalisée dans la convention tripartite elle-même, dont le contenu a été précisé par les juges du fond (cf. infra).

D’un point de vue pratique, reste la question du motif de rupture à renseigner sur l’attestation Pôle Emploi – laquelle devra être établie au même titre que les autres documents de fin de contrat usuels (certificat de travail et reçu pour solde de tout compte). Il est permis de penser que cette rupture peut licitement être libellée comme suit : « autre motif : rupture amiable dans le cadre d’une convention tripartite de transfert ».

2. La convention tripartite de transfert : un contenu précisé

Parmi les récentes décisions, un arrêt de la Cour d’appel de Poitiers mérite une attention particulière, en ce qu’il apporte des éclairages pratiques sur le contenu de la convention tripartite de transfert (CA Poitiers, 17 janvier 2018, n° 16/03795). Ainsi, tout en reprenant le schéma validé par la Cour de cassation, les juges d’appel précisent ce que doit selon eux prévoir la convention tripartite de transfert, en distinguant les clauses obligatoires et les clauses facultatives.

• Les clauses obligatoires

La convention tripartite doit a minima comporter les mentions suivantes :

• La nécessaire information des parties sur le statut individuel et collectif applicable :
  • les clauses du contrat transférées ;
  • la reprise d’ancienneté et l’absence de période d’essai ;
  • le sort des dettes contractées par l’ancien employeur : on peut aisément envisager que soient réglés ici le sort de la rémunération variable du salarié et autres primes ;
  • le régime des congés payés ;
  • la détermination du statut collectif applicable ;

• Bien évidemment, l’existence de l’accord exprès du salarié à formaliser. Il est donc conseillé de prévoir un paragraphe ou une mention précédant la signature, qui expose clairement les conséquences sur le contrat de travail initial.

• Les clauses facultatives

A ces conditions qualifiées d’impératives, l’employeur est invité par le juge à stipuler d’autres clauses relatives notamment à :

• un délai de réflexion avec faculté de rétractation des différentes parties,
• une période probatoire, couplée le cas échéant avec un droit de retour dans l’entreprise d’origine,
• le sort des régimes de prévoyance.

Cette liste des clauses facultatives n’est pas exhaustive. Les parties sont donc laissées à leur volonté commune. En fonction des conditions de travail antérieures, il conviendra de veiller à régler la question de la clause de non-concurrence par exemple.

L’objectif des mentions précitées est bien, pour la Cour d’appel, « de matérialiser un transfert par changement dans la personne de l’employeur », celle-ci rappelant que « le but n’est pas de laisser coexister différents contrats de travail ». Autrement dit, il s’agit ici de nover le contrat de travail transféré lequel a vocation à être remplacé par un nouveau contrat.

          3.La nécessaire conclusion d’un nouveau contrat de travail

La convention de transfert emportant rupture du contrat de travail, il est nécessaire de conclure un nouveau contrat avec l’entité d’accueil.

D’un point de vue strictement juridique, cette solution n’est pas pleinement satisfaisante, et il pourrait être soutenu que le transfert emporte plutôt une novation du contrat par changement d’employeur, sans rupture du contrat initial.

Pour autant, en l’état de la jurisprudence, il semble nécessaire, à chaque fois que cela est possible, de conclure un nouveau contrat. C’est de toute façon souvent une exigence du droit local lorsque l’on est dans un cas de mobilité internationale.

Selon le cas, pourront être prévues :

• La reprise des clauses du contrat antérieur : en cas de mobilité en France et de statut collectif similaire, les parties peuvent convenir de reprendre les clauses du contrat rompu dans le cadre d’un nouveau contrat ;
• La modification de certaines clauses du contrat de travail. Ainsi, dans l’arrêt précité de la Cour de cassation dans lequel avait été validée la rupture amiable dans le cadre d’une mutation intra-groupe, le nouveau contrat de travail prévoyait une reprise d’ancienneté et l’absence de période d’essai, tout en modifiant - à la hausse - la classification du salarié transféré (Cass. Soc., 8 juin 2016, n° 15-17.555).
• La rédaction d’un contrat de travail totalement différent, sans référence aucune aux stipulations du contrat de travail antérieur, dès lors qu’il ne contredit pas les termes de la convention de transfert.

Un nouvel arrêt de la Cour de cassation confirmant cette position serait le bienvenu, mais plus rien ne semble désormais s’opposer à l’utilisation de la convention tripartite de transfert comme acte juridique mettant un terme au contrat initial.