Le masque au travail : Nouvel équipement de protection individuelle ?

06/10/2020
La question des masques réutilisables au travail et de leur entretien, une contrainte supplémentaire à la charge de l’employeur au cœur de cette crise sanitaire

« A la suite de l’actualisation des connaissances scientifiques sur la transmission du virus » et depuis le 1er septembre 2020, le port du masque en entreprise est généralisé et systématique dans les lieux collectifs clos. C’est en effet ce que rappelle le Protocole national « pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 », dans sa dernière version du 17 septembre 2020, précisant que le port du masque est obligatoire dans l’entreprise - sauf dérogation dans des cas limitativement énumérés - et que la fourniture et l’entretien éventuel de ce masque doivent être assurés par l’entreprise.

Dès lors se pose un certain nombre de questions, notamment si l’employeur fait le choix de fournir à ses salariés des masques dits « grand public » réutilisables, ayant la faveur dudit protocole sanitaire. En effet, qui dit masque réutilisable dit masque lavable et génère la question de la prise en charge de cet entretien.

Pour répondre à cette question et face au silence des textes, Nelly Pourtier, avocate Counsel du Cabinet Actance, s’interroge sur la nature juridique du masque réutilisable afin de déterminer les obligations qui en découlent pour l’employeur et, plus particulièrement, la qualification juridique d’une indemnité qui serait versée aux salariés au titre de l’entretien de ces masques.

Autrement dit, est-ce que le masque réutilisable fourni par l’employeur pour assurer la santé de ses travailleurs face à l’épidémie de Covid-19 constitue un équipement de protection individuelle (EPI) au sens du code du travail ?

Au regard des articles R.4311-8 et 9 du code du travail, les EPI peuvent être définis comme des dispositifs ou des moyens destinés à être portés ou tenus par une personne en vue de la protéger contre un ou plusieurs risques susceptibles de menacer sa sécurité ainsi que sa santé. Ils peuvent être de 3 types : respiratoires, oculaires et cutanés.

L’article R. 4311-11 liste quant à lui des équipements exclus expressément de la définition des EPI, liste qui ne semble pas viser les masques de protection visant à lutter contre la présente épidémie.

Afin d’exclure les masques fournis par l’employeur et utilisés pour lutter contre l’épidémie de Covid-19 de la définition des EPI, certains auteurs considèrent qu’une lecture stricte des articles précités du Code du travail s’impose : les masques ne servent pas seulement à protéger la santé du salarié qui le porte mais également celle des personnes qui l’entourent. Un autre argument en faveur de cette thèse pourrait être de considérer que les masques ne servent pas à lutter exclusivement contre un risque professionnel lié à l’activité même du salarié, mais contre un risque « sociétal » qui existe en-dehors du travail.

Ces masques étant en outre imposés par l’Etat et par la situation sanitaire exceptionnelle, ils pourraient ne pas être considérés comme un EPI.

Enfin, toujours dans ce sens, le protocole national sanitaire semble distinguer les masques (hors ceux réservés aux professionnels médicaux ou ceux utilisés par les salariés lorsqu’ils sont exposés à d’autres risques spécifiques dans le cadre de leur activité professionnelle) des EPI en dissociant par exemple « les performances des EPI, et des masques dits grand public »  ou en évoquant en annexe 3 la notion d’EPI uniquement s’agissant des masques respiratoires de type FFP destinés à la protection des professionnels de santé réalisant notamment des gestes invasifs.

Néanmoins, à notre sens, il n’est pas possible de considérer les masques portés par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle, de manière obligatoire et afin de protéger leur santé, autrement que comme des EPI.

En effet, cet équipement de protection, s’il sert à lutter contre un risque existant en-dehors du milieu professionnel, vise bien également à protéger le salarié contre un risque spécifique au travail lorsque le salarié réalise son activité professionnelle pour le compte de l’entreprise et sur son lieu de travail, où sa santé est en outre placée sous la responsabilité de l’employeur (rappelons sur ce point l’obligation de l’employeur d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs).

Plaide en ce sens, la possibilité désormais d’être reconnue comme maladie professionnelle l’infection au coronavirus – ce qui sous-tend l’existence d’un risque de nature professionnelle – bien que cette qualification soit, pour l’heure, réservée au personnel soignant dans le cadre de leur activité professionnelle.

Le protocole national sanitaire indique en outre, en son préambule relatif aux « dispositifs de protection des salariés » au sein desquels figurent les masques, que « la doctrine générale en matière de prévention des risques professionnels est d’utiliser les équipements de protection individuelle (EPI) en dernier recours, lorsqu’il est impossible de recourir à une solution de protection collective de nature technique (écrans physiques, espacement des postes de travail, etc.) ou organisationnelle (décalage des horaires, dédoublement des équipes, etc.) ou lorsque cette dernière ne suffit pas à elle seule pour protéger le travailleur ».

Les risques induits par l’épidémie de Covid-19 doivent enfin être retranscrits dans le DUER de chaque entreprise et les mesures de prévention qui en découlent doivent être portées à la connaissance des salariés. Dès lors, cela sous-tend que l’épidémie de Covid-19 est susceptible de générer des risques professionnels au sein des entreprises dont il convient de protéger les salariés via la fourniture d’équipements de protection individuelle.

La fourniture des masques et leur renouvellement s’impose à l’employeur …

En tout état de cause, il est incontestable que la fourniture des masques de protection, qu’ils soient réutilisables ou non soit à la charge de l’employeur et que cette fourniture doit être en nombre suffisant (pour rappel un masque « grand public » doit être changé toutes les 4 heures).

L’employeur va donc devoir choisir entre la fourniture de masques jetables ou réutilisables. Or, s’il opte pour des masques réutilisables va nécessairement se poser la question de leur entretien.

… de même que leur entretien …

Le code du travail prévoit s’agissant des EPI que leur fourniture et leur renouvellement sont à la charge de l’employeur qui doit les fournir gratuitement et en assurer leur entretien et leur maintien en bon état conformément aux préconisations des fabricants, mentionnées dans la notice d’instructions. Aussi, si le masque constitue bien un EPI, son entretien est à la charge de l’employeur.

EPI ou pas, le protocole national sanitaire précise que « lorsqu’ils sont réutilisables, leur entretien, notamment leur nettoyage selon les procédures adaptées, doit être organisé », sous-entendu « par l’employeur ».

De même, le portail de l'Économie, des Finances, de l'Action et des Comptes publics indique précisément s’agissant des masques que « Leur entretien (en fonction du nombre de lavages prévus par la notice d’utilisation et devant figurer sur le marquage du masque) est à la charge de l’employeur dès lors qu’il s’agit d’une mesure de prévention mise en œuvre dans le cadre de son évaluation des risques, en cohérence avec les recommandations du ministère du travail.

Dans ce cas, l’employeur doit fournir le modèle le plus adapté contre le risque Covid-19, en fonction des postes de travail (R. 4422-1, L. 4121-2, L. 4122-1). Dès lors que le port de ce type de masque a été décidé comme mesure de prévention contre le Covid-19, l’employeur donne les consignes pour son utilisation dans le cadre des dispositions de l’article L. 4122-1, et il doit en conséquence prendre en charge son entretien, cette prise en charge recouvrant la nécessité d’assurer un suivi du respect des conditions de lavage afin de pouvoir garantir la protection offerte par le masque»

L’employeur a donc l’obligation d’assurer l’entretien des masques mis à la disposition de ses salariés, entretien qui, selon le nombre de masques fournit par travailleur, pourrait être quotidien (l’employeur fournissant les masques nécessaires chaque jour et les récupérant à la sortie des locaux afin d’en assurer le lavage). Une telle organisation aurait le mérite de ne pas déléguer aux salariés la responsabilité de l’entretien de leurs masques ce qui garantirait que les salariés disposent bien chaque jour de masques propres et conformes et qu’ils ne les utilisent pas en dehors de l’entreprise.

Cependant, organiser en interne l’entretien des masques peut sembler trop complexe, notamment pour les employeurs qui ne disposeraient pas des moyens adaptés en interne et devraient alors le sous-traiter, engendrant un coût et une logistique importante.

S’offre alors à l’employeur la possibilité de déléguer aux salariés l’entretien de leurs masques moyennant le versement d’une allocation forfaitaire, comme l’indique le portail de l'Économie, des Finances, de l'Action et des Comptes publics : « L’employeur a également la possibilité de verser une indemnité correspondant aux frais d’entretien (L. 4122-2), le salarié devant alors être informé des modalités de lavage à respecter. »

Précisons en revanche que si le masque a été acquis par le travailleur lui-même pour se protéger ou est destiné à répondre uniquement aux impératifs de santé publique (obligation de porter un masque dans les transports en commun) et non pas à prévenir un risque dans le cadre professionnel, son entretien ne sera pas à la charge de l’employeur. Il en va de même du salarié qui préfèrerait, pour convenances personnelles, utiliser un masque réutilisable sur son lieu de travail alors que l’entreprise lui fournit des masques jetables en quantité suffisante.

Reste une incertitude quant à la qualification juridique d’une telle allocation forfaitaire (mais également de la fourniture des masques) afin d’en déterminer son traitement social et fiscal.

Précisons sur ce point que la fourniture d’EPI, y compris les vêtements de travail qui ont un rôle de protection dans des travaux insalubres ou salissants, ne constitue pas un avantage en nature (art. R. 4321-5). En conséquence, ils ne sont pas considérés comme s’ajoutant à la rémunération et ne supportent pas de cotisations sociales, à l’inverse des vêtements de travail qui ont pour fonction majeure de véhiculer une image de marque alors que leurs qualités techniques ne sont pas établies (Cass. soc., 7 déc. 1995, n°93-21.701).

Partant de ce principe, il nous semblerait que les frais induits par l’entretien et le lavage de ces EPI ne soient pas non plus considérés comme des avantages en nature et ne supportent donc pas de cotisations sociales.

Cependant, plusieurs possibilités sont à distinguer s’agissant des masques en tissus lavables et réutilisables :

  • Fournir le masque à l’entrée de l’entreprise et le récupérer à la sortie ou en interdire son utilisation en dehors du travail,
  • Permettre au salarié de l’utiliser pour son travail et ses déplacements professionnels outre le trajet domicile-lieu de travail,
  • Permettre au salarié d’utiliser les masques fournis dans sa vie privée.

Dans la première option (la plus sécurisée), il ne fait aucun doute, comme indiqué ci-avant, que l’employeur doit assurer lui-même l’entretien des masques ou a minima verser une indemnité compensatrice aux salariés s’ils en assurent le lavage, comme pour tout équipement de travail : l’allocation forfaitaire pourrait être exonérée de charges et cotisations, dans une limite inconnue à ce jour.

Cette allocation pourrait, également dans la seconde hypothèse, sous réserve d’une tolérance de l’administration, recouvrir la notion de frais professionnels à la condition que le salarié n’ait pas la possibilité d’utiliser les masques fournit en dehors de son activité professionnelle. Dans un tel cas en effet (troisième situation), pourrait se poser la question de la qualification de l’allocation versée en avantage en nature avec le régime social et fiscal qui en découle.

Dans l’attente de précisions de la part de l’URSSAF ou du gouvernement, il semblerait possible de considérer que cette allocation ne constitue pas un complément de rémunération mais aurait la nature d’un frais professionnel. Le montant de cette allocation pourrait varier en fonction du nombre de masque fournit aux salariés, étant rappelé que de tels masques doivent être changés toutes les 4 heures (soit a minima 2 masques pour une journée de travail de plus de 4 heures et de maximum 8 heures). Dès lors, la fourniture d’une dizaine de masques à chaque salarié permettrait d’établir une prise en charge de l’entreprise qui équivaudrait à 1 lavage des masques par semaine (au cours du repos hebdomadaire des salariés par exemple).

Enfin, dans la mesure où le protocole national encourage la participation des élus du personnel et des représentants syndicaux à la mise en œuvre des mesures de protection, il sera essentiel d’associer le CSE à ce dialogue et de fixer ce montant en concertation avec lui.

Les incertitudes quant à la qualification juridique de la fourniture de masques réutilisables et à leur entretien ainsi que la complexité de la gestion de ces masques (nombre à fournir, instructions de lavage, évaluation du montant de l’allocation, contrôle du respect des consignes, etc.) risquent de favoriser, au détriment de l’écologie, un recours majoritaire des entreprises aux masques jetables, d’autant que des masques jetables de type FFP2 ont semble-t-il fait leur apparition sur le marché…

               

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