Le droit de retrait à l'épreuve du Coronavirus

Pour rappel, un salarié qui estime se trouver dans une situation de travail dangereuse peut faire valoir son droit de retrait et cesser temporairement l’exécution de son contrat de travail.

Dans le cadre de la crise sanitaire actuelle liée à la pandémie, les entreprises doivent se montrer particulièrement vigilantes en cas d’exercice par un ou plusieurs salariés de leur droit de retrait.

I/ CONDITIONS D’EXERCICE DU DROIT DE RETRAIT PAR LES SALARIES

En vertu des articles L. 4131-1 et suivants du code du travail, un travailleur ne peut se retirer d’une situation de travail que s’il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

Pour exercer son droit de retrait, le salarié n'a pas besoin d'être autorisé par son employeur à se retirer de sa situation de travail.

Relevons également que :

• L’exercice de ce droit n’est soumis à aucun formalisme si ce n’est d’avoir préalablement ou simultanément alerté l’employeur du risque. Selon l’Administration, par « employeur », il faut entendre la personne sous la subordination de laquelle le salarié se trouve pour l'exécution de son travail et qui dispose de l'autorité nécessaire pour prendre la décision adaptée pour remédier à la situation (Lettre CTI DRT n° 456, 25 janv. 1984 : BO Trav., n° 1-2/84).
• Il doit néanmoins être exercé de telle manière qu’il ne puisse « créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent ». L’Administration a précisé que « cette rédaction implique que le retrait ne peut s’effectuer si le risque concerne des personnes extérieures à l’entreprise » (Circ. n°93/15 du 25 mars 1993). La création d’une situation de « danger grave et imminent » pour autrui est dès lors de nature à faire perdre à l’exercice du droit de retrait son caractère légitime.
• Ce droit peut enfin être exercé collectivement.

II/ LA CRISE SANITAIRE ACTUELLE CONSTITUE-T-ELLE UNE SITUATION DE DANGER GRAVE ET IMMINENT JUSTIFIANT L’EXERCICE DU DROIT DE RETRAIT ?

Antérieurement à l’épisode actuel, la Direction Générale du travail (DGT) avait posé le principe selon lequel la question du droit de retrait devait s’apprécier à l’aune de deux impératifs :

• d’une part « la sécurité des salariés »,
• d’autre part, « le fonctionnement des entreprises et la continuité de la vie économique ».

L’Administration rappelait en effet qu’il est essentiel pour les entreprises « et pour l’économie du pays » qu’elles puissent continuer à fonctionner le plus normalement possible en période de pandémie.

La DGT estimait dès lors que « les mesures de prévention, la prudence et la diligence de l’employeur privent d’objet l’exercice d’un droit de retrait qui se fonderait uniquement sur l’exposition au virus ou à la crainte qu’il génère », appelant « à la responsabilité de chacun sur la question du droit de retrait » (Circulaire DGT n°2009/16 du 3 juillet 2009. Voir également Circulaire DGT n°2007/18 du 18 décembre 2007 qui précise que dans le contexte d’une pandémie grippale, « les possibilités de recours à l’exercice du droit de retrait seront fortement limitées, dès lors que l’employeur aura pris les mesures de prévention et de protection nécessaires »).

Appliquant ce principe à la situation actuelle, l’Administration considère que :

• « Le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie». ( « Coronavirus : questions/réponses pour les entreprises et les salariés » (https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-questions-reponses-pour-les-entreprises-et-les-salaries.).

• Ainsi, dans la mesure où l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le code du travail et les recommandations nationales (https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus.) visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel, qu’il l’a informé et préparé, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel, le droit individuel de retrait ne peut théoriquement en principe pas trouver à s’exercer.

• Néanmoins, rappelons qu’en cas de conflit, l’appréciation de l’existence ou non d’un danger grave et imminent relèvera du juge du fond qui sera nécessairement très strict compte tenu de l’état d’urgence sanitaire dans lequel nous nous trouvons et des risques que chaque travailleur est susceptible de prendre en se déplaçant sur son lieu de travail dans ce contexte.

• S’agissant des salariés affectés à un poste de travail en contact avec le public  « dès lors que sont mises en œuvre, tant par l’employeur que par les salariés, les recommandations du gouvernement, la seule circonstance que le salarié soit affecté à l’accueil du public et pour des contacts brefs ou prolongés et proches ne suffit pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, à considérer qu’il justifie d’un motif raisonnable pour exercer son droit de retrait.  (« Coronavirus : questions/réponses pour les entreprises et les salariés » ).

• En outre, le salarié doit mettre en œuvre les recommandations formulées dans le cadre de l’article L. 4122-1 du code du travail qui dispose que « conformément aux instructions qui lui sont donnée par l’employeur, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail. »

• L’administration précise à l’inverse que le salarié serait fondé à exercer son droit de retrait « pour la seule situation où, en violation des recommandations du gouvernement, son employeur lui demanderait de se déplacer et de séjourner dans une zone d’exposition à risque à l’étranger ou dans une zone de circulation active du virus sur le territoire national en l’absence d’impératif ».

La position récente des juges du fond en matière d’appréciation du danger grave et imminent appelle à une grande prudence :

La dernière décision rendue concernant Amazon (Tribunal judiciaire de Nanterre, 14 avril 2020, n° 20-00503), insiste sur l’obligation d’évaluer précisément les risques professionnels liés à la crise sanitaire de manière particulièrement poussée.

A notre sens, quatre mesures doivent être mises en œuvre pour prévenir l’exercice du droit de retrait ou du droit d’alerte :

1. Respecter strictement toutes les préconisations du gouvernement (faire appliquer les gestes barrières, recours au télétravail quand cela est possible, …).
2. Actualiser le Document unique d’évaluation des risques (DUER) et le cas échéant au niveau national, en associant les Instances Représentatives du personnel, le service de santé au travail, les organisations syndicales et, dans la mesure du possible, les personnels concernés dans cette démarche ;
3. Informer les salariés et les instances de l’actualisation du Document unique d’évaluation des risques (DUER) ; 
4. Mettre à jour régulièrement le Plan de continuation d’activité (PCA).

III/ CONSEQUENCES DE L’EXERCICE DU DROIT DE RETRAIT 

Lorsque les conditions d'exercice du droit de retrait sont réunies : aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un salarié ayant exercé son droit de retrait (article . L 4131-3 du code du travail).

En effet, aux termes d’une jurisprudence constante, la Cour de cassation considère que : « aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur ou d'un groupe de travailleurs qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif légitime de penser qu'elle présentait une danger grave ou imminent pour chacun d'eux » (Cass. soc., 28 janv. 2009, n° 07-44.556).

Lorsque les conditions d'exercice du droit de retrait ne sont pas réunies, le salarié s'expose à:

• Une retenue sur salaire, peu important qu'il reste à la disposition de l'employeur. Dans ce cas, l’employeur n’est pas  tenu de saisir préalablement le juge sur l'appréciation du bien-fondé de l'existence du droit de retrait par le salarié (Cass. crim., 25 nov. 2008, n° 07-87.650 ;Cass. soc., 11 juill. 1989, no 86-43.497).
• mais également une sanction disciplinaire pouvant, dans certaines circonstances, aller jusqu’au licenciement.

En tout état de cause, rappelons que l’appréciation du caractère légitime ou non de l’exercice du droit de retrait ou du droit d’alerte tout comme celle d’un danger grave et imminent relèvent de l’appréciation souveraine du juge du fond.

Nous pouvons naturellement vous accompagner pour mettre en place une politique de prévention des risques et/ou pour traiter ou résoudre un conflit qui pourrait survenir en la matière.