Crise sanitaire et emploi : vers un retour à l’essence de l’accord de performance collective

10/07/2020
Pierre-Alexis Dumont, associé du cabinet, revient sur la genèse de ce dispositif et les points de comparaison essentiels, afin d’aider les acteurs à négocier ce type d’accord.

Alors que deux des trois dispositifs dont l’accord de performance collective (APC) est issu concernaient des accords de « compétitivité », l’APC a été jusqu’alors essentiellement utilisé en dehors de ces cas.

La crise sanitaire et l’objectif affiché à tous niveaux de préserver l’emploi au maximum malgré les baisses d’activité, changent la donne, et l’intérêt nouveau marqué pour l’APC de compétitivité en atteste.

Pour négocier efficacement un APC dit de « compétitivité », il parait utile, sinon nécessaire, de revenir aux sources des accords de compétitivité et d’en réétudier le régime en le comparant à celui de l’APC. Avant d’en tirer les enseignements pour la négociation efficace et la mise en place sécurisée de ce type d’accord.

A l’origine de l’APC de compétitivité : le « maintien dans l’emploi » et la « préservation ou le développement de l’emploi »

A l’occasion des ordonnances « Macron » de septembre 2017 et de sa loi de ratification de mars 2018, il a été beaucoup question de la fusion des différentes institutions représentatives du personnel, lesquelles ont donné lieu à la naissance du CSE.

Une autre « fusion » de dispositifs a été beaucoup moins commentée : celle des accords de maintien dans l’emploi, des accords de préservation ou de développement de l’emploi, et des accords de mobilité, au sein d’un seul et même accord dénommé APC.

Cette fusion s’est faite avec une différence de taille : contrairement au premier cas de fusion cité, qui a entrainé des différences de fonctionnement mais n’a pas touché aux prérogatives des élus, sinon à la marge, la fusion dans un APC a changé substantiellement la donne.

C’est particulièrement vrai pour les conditions de recours, les engagements imposés à l’entreprise, la durée de ces accords ou encore les conséquences de prise en charge pour les salariés qui refusent l’accord, pour les accords dits de « compétitivité ».

Pour s’en rendre compte, voici une synthèse comparative des 2 accords de compétitivité précédents, et de l’APC :

 

Ancien régime

Nouveau régime

 

Accords de maintien dans l’emploi

Accords de préservation ou du développement de l'emploi

APC

Contexte requis

Graves difficultés économiques conjoncturelles

Diagnostic partagé entre Direction et OSR, après transmission de toutes les informations nécessaires

Non

Engagements sur l’emploi

Oui

Maintenir les emplois pendant la durée de validité de l'accord

Oui

Le préambule obligatoire précise les objectifs de l'accord en matière de préservation ou de développement de l'emploi

 

Non

Contenu de l’accord

Obligatoire

Efforts proportionnés demandés aux dirigeants salariés et aux mandataires sociaux et les actionnaires

Clause de retour à meilleur fortune : conséquences d'une amélioration de la situation économique de l'entreprise sur la situation des salariés

Clause pénale : dommages et intérêts aux salariés lésés lorsque l'employeur n'a pas respecté ses engagements, notamment ceux de maintien de l'emploi

Modalités de l'organisation du suivi de l'évolution de la situation économique de l'entreprise et de la mise en œuvre de l'accord

Obligatoire

Préambule susvisé ; nullité de l’accord en l’absence de préambule

Modalités d'information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée

Modalités selon lesquelles est prise en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie personnelle ou familiale

Facultatif, mais prévu par la loi :

Efforts proportionnés demandés aux dirigeants salariés et aux mandataires sociaux et les actionnaires

Clause de retour à meilleur fortune : conditions dans lesquelles les salariés bénéficient d'une amélioration de la situation économique de l'entreprise à l'issue de l'accord

 

Obligatoire

Préambule (mais pas à peine de nullité)

Facultatif

Modalités d'information des salariés sur l’application et le suivi de l’accord pendant sa durée et, le cas échéant, l'examen de la situation des salariés au terme de l'accord

Efforts proportionnés demandés aux dirigeants salariés et aux mandataires sociaux et les actionnaires

Modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés

Modalités d'accompagnement des salariés

Modalités de l'abondement du CPF au-delà du montant minimal réglementaire

Limites aux atteintes aux clauses contractuelles relatives à la rémunération et la durée du travail

Interdiction de diminuer la rémunération, horaire ou mensuelle, lorsque le taux horaire de celle-ci est égal ou inférieur au taux horaire du salaire

Interdiction de diminuer la rémunération mensuelle du salarié  

Rémunération : aucune, à l’exception du respect des salaires minima hiérarchiques de la CCN

Temps de travail : aucune, à l’exception des forfaits annuels (modifications possibles, pas de mise en place en revanche)

Assistance des OSR par l’expert-comptable

 

OUI (100% employeur)

 

OUI (100% employeur)

 

OUI (80/20)

Durée de l’accord collectif

 

Déterminée (2 ans maximum en 2013, puis 5 ans en 2015)

 

Déterminée (par défaut, 5 ans)

 

Déterminée ou indéterminée

Conséquences d’un refus par le salarié

 

Licenciement pour motif économique : refus d’une modification économique du contrat de travail

Bénéfice du congé de reclassement ou CSP selon le cas

 

Licenciement pour motif spécifique

Mais procédure licenciement individuel pour motif économique

Bénéfice du CSP

 

Licenciement sui generis

Procédure de licenciement pour motif personnel

Bénéfice de l’ARE (Pôle Emploi)

La réalité de l’APC aujourd’hui : une utilisation largement concentrée sur des problématiques hors compétitivité

Comme le démontre le tableau ci-dessus, aucun contenu n’est réellement imposé aux parties pour la conclusion d’un APC. Tout est renvoyé à la négociation : de la définition des objectifs (qui peuvent se résumer aux « nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise ») à la durée de l’accord, c’est bien uniquement à la direction et aux représentants du personnel qu’il revient de décider du contenu.

Cette flexibilité et ce champ des possibles (l’accord étant pour cette raison couramment qualifié de « couteau suisse »), a vu les entreprises adopter des APC très largement en dehors des accords de compétitivité. Ainsi, des différentes études menées sur le contenu des accords, il résulte que :

  • Plus des trois quarts des APC sont sans rapport avec des accords de compétitivité ;
  • Plus des trois quarts des APC sont à durée indéterminée.

Ainsi, la principale utilisation des APC serait l’harmonisation des statuts collectifs des salariés issus d’entreprises différentes en cas de modification juridique de l’entreprise, et notamment en cas de fusion. Autrement dit, la principale utilisation des APC concerne un objet qui est étranger à celui des trois types d’accords dont l’APC constitue la fusion ! De nombreux accords sont également utilisés pour modifier le système de rémunération variable, en particulier des commerciaux.

En réalité, pour les praticiens, le sigle « APC » a beau signifier légalement, « Accord de Performance Collective », il s’agit là d’un concept relativement abstrait. Bien plus concrète est la signification suivante de l’APC : l’Accord qui Prime sur le Contrat.

Car là réside tout l’intérêt de cet accord collectif, qui vient couronner la logique de primauté de l’accord collectif d’entreprise d’une façon éclatante.

En effet, après avoir progressivement remis en cause le principe de faveur qui gouvernait le droit du travail, en donnant toujours plus de poids à l’accord collectif d’entreprise vis-à-vis des sources juridiques de niveau supérieur (Loi, ANI, conventions et accords de branche) jusqu’à inverser le principe de primauté des accords, le législateur s’est également attaqué au bas de la pyramide, en créant un cas de primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail. L’article L.2254-2 du Code du travail dispose en effet : « Les stipulations de l'accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail ». Et pas des moindres : « y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise ».

Ainsi, il s’agit tout simplement des éléments essentiels du contrat de travail, à savoir :

  • Les fonctions
  • La rémunération
  • La durée du travail
  • Le lieu de travail.

Certes, ces effets préexistaient dans les accords dont l’APC est issu, mais les contraintes pour l’entreprise étaient telles que ces effets d’un genre nouveau demeuraient essentiellement théoriques. Avec l’APC et sa très grande flexibilité, à laquelle s’ajoute la démocratisation de la négociation collective hors syndicats, notamment dans les TPE et PME, cette neutralisation des clauses du contrat de travail par l’accord collectif passe désormais assurément de la théorie à la pratique.

Les APC de compétitivité à venir : les conditions du succès

Bien qu’aucune obligation n’existe en termes de contenu, il parait nécessaire de regarder dans le rétroviseur, et de reprendre plusieurs des obligations ou propositions légales qui préexistaient à l’APC, résumées dans le tableau ci-dessus. En effet, ce type d’accord nécessite, plus que tout autre, une transparence, une loyauté dans les discussions, et des compromis.

Aussi, il est fortement recommandé de prévoir a minima :

  • Un diagnostic partagé dans le cadre du préambule : une négociation loyale suppose la description des enjeux économiques auxquels l’entreprise s’estime confrontée, ce qui rendra nécessaire la transmission des informations dont elle dispose aux négociateurs ;
  • Les modalités d’information des salariés : la sécurisation des effets de l’accord sur le contrat (substitution si accord, licenciement si refus) passe par l’information loyale et claire des salariés sur le contenu et les effets de l’accord, afin de permettre l’effet utile du délai de réflexion laissé au salarié ;
  • Un partage de l’effort par les dirigeants, voire les actionnaires de l’entreprise : puisqu’il s’agit d’un accord collectif qui a pour effet de demander aux salariés de faire des efforts en acceptant de revenir sur un ou plusieurs éléments essentiels de son contrat de travail, il parait nécessaire de prévoir le principe et les modalités d’un partage de cet effort ;
  • Une clause de retour à meilleure fortune : puisque c’est un accord qui fait partager aux salariés le risque de l’entreprise - ce qui est une entorse de taille aux principes de droit social que nous connaissions jusqu’alors - il semble nécessaire de négocier la façon dont les salariés seront récompensés dans le cas où les résultats de l’entreprise viendraient à s’améliorer à terme.

Avec ces 4 éléments fondamentaux, la loyauté est établie, le risque de fraude écarté, et le contentieux probablement inexistant. Les discussions peuvent alors porter sur la nature, le niveau et la durée des efforts demandés (laquelle peut désormais être indéterminée), les mesures d’accompagnement des salariés qui refuseraient l’application de l’accord (dont le niveau dépendra fortement de la capacité de l’entreprise à s’accommoder ou non au risque de départs pour ce motif), et les éventuelles contreparties, sans attendre nécessairement le retour à meilleure fortune (mise en place d’un intéressement ou renégociation des critères d’intéressement par exemple).

Même si le dispositif d’APLD aménagé devrait conduire nombre d’entreprises à écarter l’hypothèse d’un APC de compétitivité dans les cas de baisse d’activité, il est probable que cette négociation d’accords augmente substantiellement. Les partenaires sociaux redécouvriront et revisiteront alors certainement sa genèse et son essence, pour en faire, espérons-le, un outil efficace : maintien de leur emploi par les salariés pendant la période de turbulence, et maintien des ressources et des compétences pour les entreprises - spécialement au moment du redémarrage espéré.

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