LinkedIn/Viadeo : la problématique de la communication digitale professionnelle

Néanmoins, l’importance prise par ces réseaux professionnels et leur évolution technique, qui permet désormais le partage d’articles, d’informations ou de points de vue professionnels, entraînent un certain nombre de questions pour l’employeur :

• Quelle est la frontière entre le « pro et le perso » ?
• Comment réagir face à un collaborateur qui publie du contenu inapproprié ?

Autant de questions qui peuvent devenir de véritables casse-têtes en l’absence d’anticipation.

1.A qui appartient le compte et les contacts sur un réseau professionnel ?

Certains employeurs incitent leurs salariés à développer leur réseau professionnel en ligne (recruteurs, commerciaux, …) voire même financent un compte payant individuel pour chaque salarié afin d’accroître la visibilité de l’entreprise.

Lors de son départ de l’entreprise, se pose alors la question de la propriété du compte du salarié et de ses contacts.

Les Conditions Générales d’Utilisation de LinkedIn apportent un début de réponse (art, 2,2) :

« En ce qui concerne les relations entre vous et autrui (y compris votre employeur), votre compte vous appartient.

Cependant, si vous utilisez des Services achetés pour vous par un tiers (par exemple, un accès Recruiter acheté par votre employeur), l’acheteur du Service a le droit de contrôler les accès audit Service payant et d’obtenir des rapports sur son utilisation, mais il ne dispose d’aucun droit sur votre compte personnel »,

A notre connaissance, aucune décision de justice n’a abordé une telle question en France.

Si l’on se tourne vers l’étranger, un tribunal de première instance de Grande-Bretagne a jugé qu’un consultant en recrutement, dont le profil LinkedIn était payé par l’entreprise, devait « remettre » à son employeur lors de son départ de l’entreprise l’ensemble de ses contacts professionnels et ne pouvait les utiliser dans le cadre de sa nouvelle activité concurrente.

Le Tribunal a donc considéré que le droit d’utiliser les contacts avait été accordé uniquement dans le cadre du contrat de travail (Hays v Ions, 16 avril 2008, [2008] EWHC 745 (Ch)).

Il y aurait donc une distinction à effectuer entre un compte ouvert à la demande de l’entreprise et payé par elle, et un compte ouvert par le salarié (et ce même si l’entreprise l’incite à publier du contenu).

D’autres contentieux ont été tranchés outre atlantique s’agissant de tels réseaux professionnels, notamment concernant la problématique de la  « concurrence déloyale ».

Ainsi, le fait d’annoncer à son réseau LinkedIn son départ peut-il constituer un manquement à son obligation de non concurrence?

En 2013, une juridiction américaine a précisé que si cette annonce était réalisée en des termes suffisamment généraux, l’actualisation de son profil par l’ancien salarié ne contrevenait pas à une éventuelle clause de non concurrence.

En France, au-delà de la question des réseaux sociaux, la Haute Juridiction avait déjà jugé que « Le fait pour un salarié " d’aviser une clientèle de son départ et de la création d’une nouvelle société, alors que cette clientèle est libre de choisir l’entreprise avec laquelle elle veut travailler" n’est pas constitutif d’une faute » (Cass. com., 13 mai 1997, n° 95-12.578).

En revanche, si le salarié va au-delà d’une simple information de son réseau et d’une simple actualisation de son profil, il n’en va pas de même.

Ainsi, un tribunal du Minnesota (USA) a considéré qu’une salariée avait violé la clause de non-sollicitation et de non-concurrence qui figurait à son contrat, en postant un message à destination de tous ses contacts LinkedIn, peu après son départ de l’entreprise, dans lequel elle faisait la promotion de sa nouvelle entreprise en proposant ses services.

Le tribunal a estimé que le but du message était d'inciter les membres du réseau LinkedIn à contracter avec son nouvel employeur, caractérisant une violation de la clause de non-sollicitation (Mobile Mini, Inc. v. Vevea, United States District Court, D. Minnesota, 25 juillet 2017, n°17-1684).

En tout état de cause, il nous semble essentiel de prévoir des dispositions permettant d’arbitrer en amont de telles problématiques, via notamment l’insertion d’une clause de non-concurrence prévoyant le sort des contacts professionnels et leur démarchage ou encore une charte informatique mentionnant le sort du compte professionnel du salarié à l’issue du contrat de travail, à la lumière de l’obligation de loyauté attachée au contrat de travail.

2.Quand s’arrête la liberté d’expression ?

Sans porter atteinte au droit à la liberté d’expression (art. 10 de la CEDH ou L. 2281-3 du code du travail, ou encore Cass. soc., 27 mars 2013, n°11-19.734), il convient de s’interroger sur les limites pouvant être fixées dans le cadre d’un réseau professionnel sur internet.

• Les mentions mensongères sur  le « CV LinkedIn »

La jurisprudence (assez fluctuante) relative au mensonge d’un candidat sur son CV (CA Lyon 25 juin 2010, n°09-6376) ou sur ses antécédents professionnels (Cass. soc., 25 novembre 2015, n°14-21.521) lors d’un processus de recrutement prévoit qu’un licenciement peut être justifié lorsque le candidat ment sur les compétences nécessaires pour exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté.

A ce sujet, si les conditions générales d’utilisation de LinkedIn renvoient à la responsabilité de l’utilisateur, le réseau professionnel Viadeo précise lui :

« (…), le Membre garantit à FIGARO CLASSIFIEDS avoir fourni des informations exactes, véridiques, à jour et complètes concernant son identité, son activité professionnelle et ses coordonnées. […] Le Membre s’engage à mettre à jour régulièrement l’ensemble des informations le concernant […].

Dans l’hypothèse où le Membre fournirait des données fausses, inexactes, périmées ou incomplètes, FIGARO CLASSIFIEDS sera en droit de suspendre ou de résilier le Contrat et son compte et de lui refuser, à l’avenir, l’accès à tout ou partie du Service, dans les conditions prévues à l’article 6 des présentes. »

Néanmoins, l’employeur, étranger à la relation entre l’hébergeur et l’utilisateur du réseau, ne pourra, sauf à démontrer que le salarié n’a pas les qualifications requises pour le poste, se retrancher derrière un profil inexact pour justifier un licenciement.

Dans un tel cas, il est essentiel que l’entreprise procède à une vérification des informations avancées par le candidat (CV papier, diplômes, certificats de travail, recommandations…).

• Les publications au cours de l’exécution du contrat de travail

Une problématique essentielle a trait à la publication de contenu, pas toujours professionnel et parfois contraire à l’image que souhaite véhiculer l’entreprise, sur de tels réseaux.

La jurisprudence a déjà eu l’occasion de se pencher sur cette question au sujet de Facebook, qui est, alternativement, un espace public ou privé de discussions en fonction notamment des options de publicité choisies par l’utilisateur.

S’agissant d’un réseau professionnel, la question se pose en des termes différents puisque :

• le contenu a vocation à être lu par un ensemble de personnes liées au réseau professionnel du salarié, et potentiellement de la Société,
• les publications font apparaître le profil de son auteur accompagné du nom de l’entreprise et des fonctions occupées.

Il y a fort à penser que des propos désobligeants pour l’entreprise ou ses dirigeants pourraient faire l’objet de sanctions au même titre que des publications sur Facebook ayant une audience publique.

En revanche, cela s’avère plus compliqué s’agissant de la publication de contenu non pas sur l’entreprise directement mais qui serait en inadéquation avec les valeurs de la Société.

L’employeur devra alors démontrer que compte tenu des fonctions du salarié et de la finalité propre de l’entreprise, le comportement incriminé crée un trouble objectif caractérisé au sein de la société.

• L’absence d’actualisation (volontaire ou non) de son profil

Comment contraindre un ancien salarié à mettre à jour son profil une fois son contrat de travail rompu pour éviter notamment qu’il ne publie du contenu faisant apparaître le nom de l’entreprise ?

Cette problématique qui peut être rencontrée assez fréquemment pourrait être rattachée à l’obligation de loyauté qui perdure à l’issue du contrat de travail.

A notre sens, si en dépit de sollicitations voire de mises en demeure du salarié, celui-ci ne modifie pas son profil, c’est vers le site hébergeur du réseau que l’employeur devra se tourner et qui pourra alerter l’utilisateur, voire suspendre son compte.

Une saisine des instances judiciaires est à notre sens un ultime recours, toujours aléatoire, , sauf à ce que les actes de l’ancien salarié causent un préjudice, notamment en termes d’image, particulièrement important à l’entreprise.

Compte tenu du caractère sensible de ces situations et en l’absence de positions jurisprudentielles, la prudence conduit à se doter des bons outils en amont.

3.Nos recommandations

Face à ces problématiques multiples et nouvelles, l’information et la prévention semblent être les voies privilégiées pour éviter des situations ambiguës.

Plusieurs pistes doivent être creusées, comme la mise en œuvre d’actions de sensibilisation, la rédaction d’un guide ou d’une charte, la revue des clauses de non-concurrence ou encore l’engagement du salarié à ne pas émettre sur l’entreprise ou ses clients quelque commentaire que ce soit sur les réseaux professionnels.

En tout état de cause, l’adoption d’une charte de bonne utilisation de ces nouveaux outils de communication digitale au sein ou non d’une charte informatique nous apparaît comme essentielle.

La version française de LinkedIn fêtera ses 10 ans en novembre 2018 : l’occasion de dresser un premier bilan des actions menées d’ici là !